案情介绍：

——花甲老汉打工被摔伤

高汉辰是河北省唐县北罗镇一个村子的农民，他生于1944年，算起来已经有61岁了。像他这样的年龄，城里人都已经退休安享晚年了，他却还不得不外出辛苦打工。对于像高汉辰一样的农村人来说，这个年龄还在干活是再普通不过的事情了。自己没有退休金、养老金，家庭又不富裕，虽说“养儿防老”，儿子孝顺的还可以过的自在些；儿子不孝顺或者孩子自己生活也困难的，即使是已经60甚至70，只要能干活，总是不肯让孩子白白养着，努力着还要赚些钱给自己和老伴儿养老，给孩子攒些。

2005年5月15日，高汉辰经两个老乡的介绍，来到了北京迅捷货运有限责任公司修建仓库。没干半个月，5月23日上午在建仓库上梁过程中，由于没有任何的安全防护措施，高汉辰从5米左右的脚手架头朝下栽倒在水泥地上。看到高汉辰摔到地上不省人事，头上往外冒血，工友们都慌了，赶忙去找公司负责人，打车把高汉辰送到了医院。医生的诊断是：“颈椎正常生理曲度消失，颈4及以上椎体向前滑脱移位，颈椎向后成角，颈5/6椎间隙变窄，颈1椎体后方可见环椎后桥，颈4/5棘突间隙增宽。”医生先给高汉辰带了一个颈托，还没有做任何治疗，当天迅捷公司的老板就叫人把他又拉回了工棚，也没让人通知他的家人来北京，就让他一个人躺在床上休养。回到工棚后，老板就把工人又拉走干活去了，只留下他一个人。高汉辰浑身疼痛，脖子一动都不敢动，别说干活了，就是吃饭、睡觉都成了问题。他一个人在工棚里待了三天，几个工友觉得他实在可怜，就打回些饭菜喂他吃，他疼的吃不下，只好勉勉强强的吃了几口。看到高汉辰的情况越来越严重，工头就给他的家人打电话，让他们来照顾高汉辰。高汉辰的儿子、妻子知道了他出事的消息，赶忙从家乡赶到了北京。娘儿俩原本还想让老板给治疗的钱，可看到高汉辰身体越来越差，老板又一直拖着，家人不敢再等在工地了，就先把高汉辰运回了家，和公司要钱的事情，由儿子高义来办。

回家后，5月31号老伴儿带着高汉辰到医院又做了检查。大夫看了看，又拍了片子，说高汉辰的病情加重了，本来应该早点做手术的。听到这样的坏消息，老伴儿愁的不知道该咋办，家里哪有钱去做手术啊？儿子还在北京待着，不知道现在和老板谈的怎么样了？老板能不能给钱呢？

高义一直待在父亲打工的工地上，他没干活，就是给父亲要工资和医疗费。可老板根本不见他，好不容易找到了，又说：“工地上还没完工呢，我哪有钱给你？！”高义身上没带多少钱，等了几天没结果只好回家，回去后拿些钱再出来找老板要钱。就这样反反复复，老板后来干脆说：“我没钱！你们爱找哪儿找哪儿去，你要是再来这里捣乱，看我不打死你！”

——认定工伤被驳回

正当高义四处碰壁艰难的为父亲讨要治疗费的时候，偶然从电视上看到了在北京市丰台区成立北京市农民工法律援助工作站的消息，他在2006年12月22日赶到了工作站，请求律师帮助。

援助律师听完他的讲述，认为符合援助条件，经过主任批准后，工作站指派了一名律师主办高汉辰的案件。援助律师向高义询问了当时的有关情况和目前高汉辰的状况。高义把事情的经过又详细的说了一遍，并说其父现在因为颈椎损伤，已经不能正常活动了，每天只能躺在床上。高汉辰受伤了，受影响的却不仅是他一个人。原本高汉辰在外打工的收入是家庭的主要经济来源之一，现在不光这笔收入没有了，老伴还得放弃工作专门在家里照料他，而儿子高义现在为了给父亲讨回公道而四处奔波，工作也没法干下去了。

听完这个情况后，律师也深感对高汉辰一家来说，尽快拿到赔偿金的重要性。律师就问高义现在有没有什么证据。高义说：“我爸出了事后，我就找迅捷公司的监工于某，还有工头王某。可这些人一看我来就躲，让我碰到了就说我爸出事和他们没关系，都不想承担责任。我知道出了这么大的事儿，谁愿意管？那掏钱不是一万两万的啊，我知道这事麻烦，就留了个心眼儿，和建工于某、工头王某谈话的时候把我们说的话都录了下来。不过我这个录音机不大好，声音有点不太清楚。”听到高义说有录音证据，律师很高兴：这个证据对于本案来说非常重要，律师就帮高义将录音整理成书面材料，以备将来使用。由于录音的效果不好，当事人又说的是方言，律师整理了2个多小时才整理完。

高汉辰在工作中受伤，当属工伤无疑。虽然高汉辰没有和迅捷货运公司签订劳动合同，但只要有相关证据也可以证明劳动关系，律师决定直接去劳动部门申请工伤认定。当天援助律师就和高义到公司所在地的某区劳动局，申请工伤认定。递交了材料后，工作人员让律师和当事人回去等消息。

没过几天，等来的却是劳动局给高义下发的《工伤认定申请不予受理通知书》，其不予受理的理由为：“高汉辰出生于1944年4月15日，现年龄为61岁。根据《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条第一款第（二）项‘受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的’之规定，决定不予受理。”

——无奈中只好向法院起诉

尽管律师对劳动局不予受理工伤认定申请的理由并不赞同，但毕竟有北京市的相关规定，要想改变这样的规定不是一时半会儿能够做到的。高汉辰现在还在着急的等待着自己的手术费，尽快拿到钱做手术才是当务之急。援助律师改变了办案思路，既然工伤赔偿这条路走不通，干脆换个角度，直接以人身损害赔偿为由到法院起诉，要求招用高汉辰的包工头和用人单位承担责任。

2006年2月9日，援助律师整理好材料后向某区人民法院提起了诉讼，要求迅捷货运公司承担人身损害赔偿责任。由于该案件并不是按照农民工与用人单位之间的劳动争议案件起诉的，能不能申请减免诉讼费还是个问题。但高汉辰的老伴、孩子们为了给他治病已经花了很多钱了，诉讼费对他们而言实在是承受不了。援助律师决定试一试申请减免诉讼费，向立案庭庭长说明了高汉辰一家的困境，以及该案件的特殊情况，庭长听完后表示该案可以免交诉讼费。4月12日，高汉辰一案开庭审理，由于法庭距离工作站比较远，援助律师早晨6点就从单位出发了。

高汉辰因为长时间没有得到治疗，颈椎滑脱压迫神经，出现了头痛、四肢麻木、肌肉萎缩等症状，需要立即住院治疗，进行手术。为了能让高汉辰先拿到钱做手术，律师决定申请先予执行。庭审后，援助律师向法官递交了先予执行申请，希望法院能够让迅捷公司先给高汉辰支付一部分医疗费。法官说先予执行要交纳押金，而且押金的数额相当于先予执行的数额。对于这样的要求，律师感到很无奈：对于普通的合同纠纷中申请先予执行的，当然可以要求申请人提供相应的押金；但是对于这种劳动者追索损害赔偿金的案件中，为何一定要先支付押金呢？如果高汉辰的亲人可以筹到押金这笔钱的话，还需要申请先予执行吗？法官表示作为个人来说，他也很同情高汉辰，但这是规定的程序，必须遵守。律师考虑该案件审理完毕还要经过很长时间，花费很多精力。鉴于这种状况，援助律师又多次和迅捷公司的负责人联系，希望尽量通过调解的方式来解决高汉辰的赔偿问题，以便其尽快拿到钱做手术，但对方并没有回应。

5月15日，援助律师与主办法官打电话询问有关情况，律师提出希望法官能给双方调解，先让高汉辰拿到一部分医疗费，解决他的燃眉之急。法官表示他也正在考虑此事，他让高汉辰先到医院做检查，问明医生目前医疗费具体需要多少钱，然后他会与对方当事人联系协商。援助律师得知这样的消息立即通知了高义，高义很快给律师拿来了需要5万元医疗费的医院证明。但迅捷货运公司的代理律师对医生开出的 5万元的医疗费很怀疑，表示必须问明医疗费的具体花费情况才能同意调解。为了能促成调解，援助律师与法官以及对方当事人在5月17日来到北京某医院，在听到医生对5万元治疗费的说明后，迅捷货运公司的老板和其律师才勉强同意调解。从5月15日到23日，为了能达成调解，援助律师多次和法官以及对方律师沟通。5月23日，对方终于同意先支付高汉辰目前的治疗费30000元，诉讼费2500元也由对方支付。至于其他的赔偿费用，律师建议在高汉辰病情稳定后向法院申请指定鉴定机构进行伤残鉴定，然后向法院起诉有关人身损害的其他赔偿。

法律分析：

一、劳动者超过退休年龄继续工作的，能否享受工伤保险待遇？

律师和高义到北京市某区劳动局申请认定工伤时，该区劳动局根据《北京市实施< 工伤保险条例>办法》第21条的规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”而不予认定高汉辰受伤属于工伤。不仅在北京，全国很多地方都有类似的规定。《厦门市实施<工伤保险条例>规定》第19条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的；”《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：“退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”《太原市实施<工伤保险条例>细则》第14条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的；”《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行 <工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》第17条规定：“用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用于《条例》和《实施办法》。这部分人员发生人身伤害，可按照双方的约定进行赔偿，双方对赔偿有争议的，可依法寻求救济。”等等。

另外一些地方的规定中没有提到退休后工作人员的工伤问题如何处理，而上海市的规定则与此不同的。《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”

同样是针对《工伤保险条例》出台的地方实施细则，规定却各不相同。而在《工伤保险条例》中，并没有提到离退休人员继续工作的是否可以认定工伤的问题。哪些情形可以认定工伤的，《条例》14条和15条有规定。14条规定了：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条规定了视同工伤的情形：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”第16条规定了不得认定为工伤的情形：“职工有下列情形之一的，不得认定工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”如果从《工伤保险条例》的立法意图来看，不属于第十六条的情形、同时符合十四条或十五条的规定的，应当认定为工伤。

那么，高汉辰能不能认定工伤呢？按照《工伤保险条例》的规定，首先要看其是否符合国家享受工伤待遇范围内的人员。根据《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”和该条第二款：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，迅捷货运有限公司应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费。只要职工与该企业建立了劳动关系，包括事实劳动关系，发生符合条例规定的工伤认定情形就应当认定为工伤，并享受规定的工伤保险待遇。至于受雇的职工是否为退休人员，与工伤保险范围无关。而且，退休以及享受养老保险待遇是国家和社会对达到一定年龄的职工的福利，而不是限制其继续工作的条件。劳动者在超过退休年龄后仍然工作的，用人单位应当为其上工伤保险。

在本案中，高汉辰和退休后再工作或者反聘的城市居民还有不同。虽然已经超过了60 岁，但他是农民，实际上并不存在“退休”，不能享受养老保险，也无处去领取退休金。如果说因为有养老保险的补偿，而不允许退休后职工继续上班挣钱，那么，对于高汉辰来说，既没有养老保险的保障，也享受不到工伤保险待遇，这样的规定显然不合理。

从《劳动法》的条文来看，并没有对劳动者作出明确的界定；但从相关内容来看，除了禁止使用童工外，并无其他限制条件。相反，有些文件还专门对职工退休以后参加劳动的进行了专门规定。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的意见》（劳部发【1996】354号）第13条规定：已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利，义务。劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳部发【1997】88号）第2条规定：离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中组部、国家科委、劳动人事部等七部门<关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定>的通知》（中办发【1986】32号）规定，离休、退休人员在外单位受聘期间，如发生工伤事故，由聘用单位按本单位人员待遇负责妥善处理。即使是北京市先前的规定与现在的也有不同。北京市劳动和社会保障局印发的《关于贯彻执行〈北京市企业劳动者工伤保险规定〉若干问题的意见》的通知（已废止）第4条规定：“参统企业缴纳工伤保险费的基数不包括返聘的离退休人员和实习人员，但聘用的离退休人员和实习人员发生工伤，可以进行工伤认定、评定伤残等级、核准待遇，聘用的离退休人员工伤保险待遇由聘用单位支付，实习人员先由企业垫付。”

同样的问题，其他地区有不同的结果。2005年4月19日，徐州市泉山区法院审理了黎德寅（超过60岁而继续工作发生工伤）起诉劳动部门不受理工伤申请的行政诉讼。法庭审理的焦点是黎德寅与第三人汉邦公司之间是否存在劳动关系。劳动部门的态度是：职工的概念首先是劳动者，在法定退休年龄内从事具体劳动的是职工，超过这个法定年龄的就不属于职工。黎德寅２００２年到第三人汉邦公司工作时是５９岁，彼此系劳动关系；而到了６０岁的时候，即便是没有办理退休手续，也超过了法定退休年龄，不应再参加工作。

法院经过审理后认为，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。《劳动法》及相关法律法规也未对达到退休年龄的劳动者与用工单位之间不属于劳动关系作出排除性规定。国务院《工伤保险条例》有关职工的范畴是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式和各种用工期限的劳动者。黎德寅与第三人汉邦公司已经建立了一年期固定期限的劳动关系，并在劳动保障部门进行了备案。劳动部门以黎德寅为第三人提供劳动时超过法定退休年龄，而否定黎德寅与第三人之间的劳动关系没有法律依据。

《劳动法》既然仅对使用童工一项作出限制，那么只要已满16周岁的就都具有劳动能力，当然可以和用人单位建立劳动关系，并享受工伤保险待遇，不能因为老人超过退休年龄而剥夺其权利。目前我国外出打工的农民工中，超过退休年龄的人大量存在，这一群体的利益应当得到法律的保障。

至于如何来保障他们的权利，是和其他职工一样由用人单位缴纳工伤保险费？还是依照已有的规定，参照《工伤保险条例》中的规定，而由用人单位来支付相应费用？我们认为，用人单位应当为所有职工缴纳工伤保险费，包括超过退休年龄的人；劳动部门也应当受理这部分受伤职工的工伤认定申请，在认定工伤后，由社保部门经办机构核准工伤保险待遇。如果用人单位没有为劳动者上保险的，则由用人单位来支付相应费用。