1997年11月，《集体土地流转中的法律问题研究》课题组在有关土地管理部门的支持下，就集体土地流转的现状、流转中出现的新情况、新问题、新思路等进行了调查研究。集体土地流转（交易）的现实是客观存在的，并且不断发展，其方式主要包括转包、出租、入股、出让和征用等。我们认为这种现象的出现是农村市场经济发展的必然，政府应因势利导，加强管理规范，促使其健康良性发展，视而不见或一味采取堵的办法都是不合时宜的。

一、集体土地的农用流转

我省地少人多，且中低产地占80％以上，人均占有耕地仅1 亩多一占，低于全国的平均水平，这就意昧着绝大多数农民很难单一地靠种田致富。实行家庭联产承包责任制以后，大量剩余劳动力需要向非农产业转移。由于我省乡镇企业相对落后于沿海省份，自身吸纳离土不离乡劳力的能力有限，离土离乡的劳力（有的甚至是劳力带全家）外出务工、经商的较多，有的到沿海地区或地广人稀的地区去租种地、开发种养殖业或从事其它行业。农村劳力向外转移，势必引起承包的流转问题。历史的经验教训使农民深深地懂得，国家之本在农业，农民之本在土地，土地是农民的命根子。又因承包期长，30年不变，农民更是对承包地的转移极其谨慎，怜爱有加。调查中我们了解到，有不少农民外出干得很成功，有了很大的发展，有些甚至举家在外多年，承包地也不愿意或不放心交回集体经济组织。承包地进入流转的并不多，各地估计约占承包地总数的20％—30％。承包地流转的主要原因是：①全家外出打工经商，自己不能耕种的；②家庭主要劳力外出，自家无力全部耕种的；③家庭无劳力自己不能耕种的；④家庭其他经营搞得比较好，认为种田相对效益低而自己不愿耕种的。流转方式的确定主要是双方口头协商，多半在亲友之间进行，不改变用途，时间不长。具体做法：①在种田效益比较好的地方，由转入者承担地上的负担，每年还平价或无偿给转出者一定数量的粮食；②在种田效益一般的地方，由转出者承担地上的负担，转出者什么也不问，什么也不要；③在地多人少种田效益差的地方，因集体不准土地抛荒，转出者还要倒贴。在这些地方，承包户把地交回集体，集体不接收，所以，因转移不了而抛荒的也有一部分。我们认为，以上几种流转方式具有互助性质，目的都不是为了盈利，所以，不宜称其为交易。据此，有理由认为目前农用土地的交易市场并未形成。只有个别地方出现有利用承包地转包谋利的。有一部分承包户将耕地短期出租给乡镇企业或个体户用于沙石加工和晾晒、堆放砖瓦，也有租给乡镇企业或个人办预制厂、烧砖瓦和建厂房的，租期有的长达10年至30年。租金一般为800—1000元/年亩，也有给实物租金的，一般为600 斤小麦／年亩加300斤黄豆／年亩，农业税和提留款均由承包户承担。这种做法不仅到处都有，而且双方都满意，承包户认为比自己种合算，用地者也认为省钱省事，用时租，不用时归还农户耕种，灵活方便。调查中还没有发现将自己种不了或不愿种的承包地向种植大户和种田能手转移，形成集约规模经营的例子，这是农业生产经营水平不高和农业生产经营机制尚缺乏活力的表现。

目前，对集体农用土地不改变用途流转的管理，由农经部门负责，土地管理部门基本上不过问。但土地管理部门对集体农用土地的流转问题都很关注，而对这种流转要不要管以及怎么管的问题，又存不同认识。其一，维持现状，土管部门应超脱一些，潇洒一些，不管为好。其二，土管部门应对转移使用的承包地进行登记管理。其三，土地管理部门应对转移后改变农业用途的进行管理，否则，就不能保持耕地动态平衡。持第一种观点的理由是，现行法律、法规没有明确规定土地管理部门管理承包土地农用流转的权限。持第二、第三种观点的理由是土地管理法第5条的规定，各级人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地的统一管理工作。还有一种观点，对转包、出租谋利的，土地管理部门不仅要管，还应收取一定的费用，以便于管理控制。土地的所有者集体也应得到部分收益，因为这部分收入包含承包户非投入所得，即土地本身的使用价值。而对于改变用途时间较长（如10年以上）复耕困难较大的，应按乡镇企业用地的规定办理征用手续。

二、集体土地的非农用流转

1、农村居民的建房用地

根据宪法和土地管理法及有关法规、规章的规定，农村居民宅基地不论是建房的还是没有建房的均属集体所有。而现在有少数农村居民把宅基地视为私有财产，公开出租、买卖或变相买卖，地处小集镇和公路两旁的村庄尤为突出。有的把房子租给或卖给别人（有当地的，也有外地的）开商店、饭店，作仓库、停车场，获取较高的收益；有的批到宅基地后由别人（多为外地人）来建房，盖好后对半分成；还有的居民将自己的小草房、破旧房出卖，别人买后重新翻盖新房。对以上实际上是出租、出卖宅基地的行为，土地部门如何进行处理感到为难。依据原土地管理法第38条第3款“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”的规定，农村居民住房可以出卖和出租，制止出卖、出租则违法。但我省原有的宅基地户均都在1亩以上，比较富裕，且住房使用期限比较长，房子多次倒卖或出租可获取不薄的收入，对后来按规定标准建房的居民来说是显失公平的。另外还有少批多占的问题。按现行规定对多占部分可以罚款，强行拆除建筑物，以至没收，但因房屋是不动产以及法律赋于土地管理部门强制执行权的局限性，实际中执行起来难度甚大。解决的出路，除所得税调节外，还应建立宅基地有偿使用制度，对超标使用部分加倍收取使用费；或对买主中的非本地农村居民按城镇非农业居民申请使用宅基地的标准收取费用。

2、小型农田水利和乡村道路建设用地

现在小型农田水利和乡村道路基本建设多数由乡镇政府规划并组织实施，本身是好事，但缺乏必要的控制，占地过多。存在的问题是：①兴办农田水利设施和修路所占用的土地（主要是耕地）所有权不变，但用途改变了，土地部门不参与不利于控制；②被征用的土地没有按规定给予补偿，失去承包地的农户生活发生困难，为此上访的较多。农村兴修水利和修建道路用地，土地部门不但要参与制定规划，还应参与设计论证。不上收审批权，浪费土地的现象得不到遏制。

3、村镇建设用地和公益事业建设用地

改革开放以来，农村发展势头良好，经济繁荣，村镇建设和公益事业也有了较大发展，但在用地方面同样存在一些问题：①建设无统一规划或不按规划进行，占用土地不好控制。②以低补偿从农民集体征来的土地，有时是以较少租金从农民手中租来的地，加价出让或转让给开发商建房或以地作价入股建房，分成后高价出售，严重侵犯了农民的利益。③耕地被征用、租用后，地上负担不能减少，分摊到农民头上，农民负担加重，甚至有时连补偿费、租金都被乡（镇）村占用，农民很难得到。而土地部门往往对村镇建设和公益事业建设用地中出现的种种不良行为感到束手无策，因为它们多数是经乡镇政府甚至县（市）政府批准决定的。

4、乡（镇）村办企业建设用地

乡（镇）村办企业（以下简称乡镇企业）建设用地，普遍反映异常混乱，极不规范，没有按规定办理手续的占90 ％以上，有的地方达到95％，换句话说，就是目前90—95％的乡镇企业都是违法用地。土地管理部门强烈要求国家和省里对乡镇企业建设用地制定切合实际，便于操作的法律、法规、规章，以真正做到有法可依。

调研中，不少人认为乡镇企业用地采取租赁形式，简便实用，符合国情、省情，是一种创造，不应限制，而应该运用法律法规加以规范。其思路是：①由乡镇企业与农民集体经济组织签订协议，不能与承包户签订协议；②统一规定协议主要条款；③规定租金上下限，并从用地租金中提留一定比例的复耕基金；④租地协议经土地部门鉴证、登记后才能生效。

5、国家建设征用土地

国家建设征用土地规定明确，执行情况总的比较好。座谈讨论中也提出了一些建设性的意见。第一，国家公益事业用地，如修机场、铁路、公路、建学校、医院用地等，其与商业性用地，征地费用应有较大差别。如房地产开发用地，当地政府按国家规定的平价从集体农民手中征地，然后以高出原价几倍、十几倍的价格拍卖给开发商，明显侵犯集体农民的利益。第二，国家征用土地的费用标准是根据10多年前的情况制定的，现在情况有了很大变化，集体已无土地调剂，农转非没有了吸引力，安置就业（进工厂）也不可能了，征用1 亩地的费用其年息不够养活1个人，应相应提高费用或用征地的钱为失去土地的农民买保险，以保障他们的生活，去却其后顾之忧。第三，乡（镇）政府建办公楼、住房大多数都没有按规定办理征地手续，无偿占用或象征性给一点被偿而占用集体土地。有些地方二轮承包时按5 ％留出的土地（群众戏称为“鬼子田”）大都由乡（镇）政府控制，这更为他们自批自用土地提供了条件。

三、需要研讨的几个问题

1、发展乡镇企业与保护耕地的关系

发展乡镇企业不可避免地要占用一部分耕地，其与贯彻落实“十分珍惜和利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策在某种程度上产生了矛盾。然而乡镇企业不仅在农村就是在全国经济中也有着举足轻重的作用。乡镇企业的发展为开展科学种田，提高耕作效益提供技术和物质的帮助，以工业的发展带动和促进农业的发展。调查中不少干部提到，1997年中央11号文件规定包括乡镇企业在内暂停批准占用耕地1年，作为一项刹住乱占耕地的临时性措施是必要的，若把其精神变为土地管理法修改条款固定下来就要慎重考虑，暂停1年的措施，对乡镇企业发达的沿海省份影响甚微，而对中西部地区则影响较大。沿海地区发展乡镇企业起步早，已完成了以土地作为资本投资的原始积累过程，在那里乡镇企业已进入上档次向质量要效益的阶段。而中西部地区的乡镇企业大多数处于数量发展时期，一概而论采取一刀切的政策有失公允。不准占用耕地烧砖瓦在山区和丘陵地区能够行之有效，而在一马平川的平原地区则很难行得通，在新的建筑材料取代粘土砖之前，要彻底毁掉砖瓦窑，干群有抵触。有的同志形象地说，城市、农村居民建房有一个面积标准，乡镇企业占地也应有一个适当的比例，可采取区别对待的政策，对未达到比例的应允许占用。总之，发展乡镇企业与保护耕地是对立统一、相辅相成的关系。将二者完全对立起来的想法和做法均不足取，这种关系应当在有关发展乡镇企业和保护耕地的法律、法规、规章中得到正确的体现。

2、关于集体土地所有权主体

集体土地所有权主体是一个既清楚又模糊的概念。说它清楚是指土地管理法等有关法律、法规中，根据人民公社“三级所有，队为基础”的模式，确定“集体所有的土地依照法律属村农民集体所有，由村农业生产合作社，村农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可属于乡（镇）农民集体所有”。即乡（镇）、村、村民组三级所有。人民公社时期就有人讲“三级所有，两级空”，即只有生产队（现有的村民组）这一级才是实的。说它模糊是指当前多数地方农业合作社或农业集体经济组织不存在，村级所有的土地是所属村民组所有的土地相加之和，乡（镇）所有土地是所属村级所有土地之和。土地承包到户，村委会是发包方，承包户的土地实际上依据村民组（原生产队）所占有的耕地的多少决定的，在一个村委会中，不同村民组的农民平均承包的耕地面积有明显的区别。现在的问题是除主要执行乡（镇）政府决策并为其服务的村民委员会实际存在外，乡（镇）、村民组农业集体经济组织都是虚置的，几乎没有哪一个地方能说清楚，他们那里的土地是属于哪一级所有。有的地方提出农村集体土地全部明确为村级所有，由村委会行使所有权，这是缺乏足够的法律依据的。我省在土地确权发证时，集体土地所有权证发给村委会有些地方农民有意见，农民不承认村委会是集体土地所有权的主体。调查中很多人都指出，土地方面有相当多的一部分问题都是由主体不清引发出来的。如乡（镇）政府自批自用土地，征用土地单位直接与承包户签订协议，农民视承包使用权为所有权，私自转让承包地，在承包地上建房等，因此，从实际出发进一步界定集体土地所有权主体非常重要和紧迫。

3、关于乡镇企业用地的所有权

乡镇企业占用村民组和村级集体经济组织的土地，按现行规定办理征用手续后所有权提高一个层级-归乡镇集体经济所有，这仍是过去所有制层级越高就越公做法的反映，而实际上对绝大多数地方而言是空设一级集体经济组织。若乡镇企业用地参照国家建设用地办法征用后为乡（镇）政府（即国家）所有，在目前的条件下农民和企业均难以接收，且会留下不少后遗症。若如前面所说，乡镇企业用地采取由农业集体经济组织与企业签订租用协议，土地的所有权不变，其他问题就能迎刃而解。对于乡镇企业建设用地，如何在法律、法规、规章中作出相应的规范，是一个亟待解决的理论问题和实践问题。

4、关于农户对承包地的经营权

因村民组和村级农业集体经济组织没有实体代表，所以许多承包户视这种承包经营权为所有权，如在承包地上建房，自行改变土地的农业用途，出租甚至私下买卖。现行有关法律、法规、规章将使用权与经营权加以区别，明确规定使用权可以转让、出租、抵押，即可以自己使用，也可转让给他人使用，而经营权则不能转让、出租、抵押，只能自己使用。随着企业制度改革的深入，现在通常把企业经营管理权规定为使用权（如公司法第4条第2款），而土地法规仍刻守经营权非使用权是否合适？值得考虑。调查中了解到，不仅承包户，就是基层干部甚至土地部门的干部，都认为经营权与使用权无区别。在强化管理的前提下允许承包地转包、出租（从承租人处取得租金）是大势所趋，市场经济发展的必然。从民法理论上讲，农户对集体土地的经营权是一种处于自物权与他物权之间的权利，即使按他物权对待也可有条件转让。而现在的问题是，不论承包合同是否规定可以转包，一是承包户暂时不种的承包地不愿交回集体，实际上是怕失去土地；二是不少地方集体对交回的地也无法再发包出去，又要求不准抛荒，在此种情形下，允许承包户在承包期内按承包合同的要求转包，肯定是利多弊少。肖方扬吴兴国