[关键词]农村土地承包经营权转让抵押继承

一、农村土地流转制度的立法沿革

历史上关于农村土地流转制度的立法规制可以《农村土地承包法》（以下简称〈承包法〉）的出台为标志分为两个阶段。前一阶段即从八十年代实行家庭联产承包责任制之后至2002年《承包法》出台之时。第二阶段即从2002年至今。两个不同时期法律关于农地流转的规定有很大的改观。

（一）从实行家庭联产承包责任制至2002年《承包法》出台

早在家庭联产承包责任制建立伊始，民间就不同程度地出现了土地承包经营权流转。这一阶段对农地流转的规制呈现以下三个特点：

1、规制层级上经历了由“政策——中央文件——地方法规、规章——法律”的变化。有学者考察，认为对农村土地流转的最先规定始于1985年国家政策上允许有偿转包土地。[1]此后1986年最高法院在《关于审理农村土地承包合同纠纷案若干问题的意见》的司法解释中进一步规定“承包人在未经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。”时隔十余年，99年最高法院再次以司法解释的形式重申这一规定。随着流转现象的增多，这一问题逐渐得到重视，93年的《农业法》、98年的《土地管理法》及《担保法》中都或多或少地做出相关规定。2001年中央发布18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出“允许土地使用权合理流转是农业发展的客观要求。”由于这些规定零散不成体系，实践中难于操作，各省又针对各自的情况制定各种地方性法规，特别是沿海一些经济发达的省市，如海南省的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》。由此可见，《承包法》出台之前，有关农地流转的规定散见于司法解释、地方性法规、规章及几部法律之中，缺乏统一的流转体系规定，相关规定的效力层级也比较杂乱，呈现“多国演义”状态。

2、在立法态度上，经历了从“禁止流转到逐步开放”的过程。最为明显的是作为母法的82年《宪法》第10条第4款明确规定了“任何组织或者个人不得侵占买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”按照当然解释，农村土地流转作为土地使用权流转的一种类型，自然丧失了流转的可能。从私法上看，民法通则80条也作了类似规定禁止土地非法转让。可见开始法律立场很鲜明，不论公法还是私法的两大基本法都不允许农村土地流转。这一状况一直持续到88年《宪法修正案》对宪法第10条第4款作了修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而地奠定了农地流转的合宪性地位。此后《农地法》《土地管理法》等各种法律也纷纷对这一问题做出规定。

3、从规制内容上看，农地流转制度具有保守性、封闭性，受到各种限制比较大。在农地流转关系中，集体经济组织成员身份对受让人的影响很大，非集体经济组织成员受让农村土地承包经营权受到严格限制。这一身份的限制使得土地流转范围狭窄封闭，局限于本集体成员之内。在流转形式上采用债权流转方式，以征得发包人同意为前置条件。方式上也比较单一，不允许抵押、继承。在流转程序上则没有统一的规范规定，操作无章可循，比如大多数流转没有签订书面合同，从而潜藏大量隐性纠纷。与城镇国有土地使用权转让制度的系统法律规制相比，农村土地流转还存在诸多不合理之处，阻碍了土地承包经营权流转的顺畅进行，影响了农村土地市场的发展。完善流转法律制度，成为当务之急。

（二）2002年《农村土地承包经营法》出台至今

《承包法》第二章“家庭承包”第五节以整章的形式专门规定了“土地承包经营权的流转”。这一规定的出现，改变了立法上对农村土地流转规制“多国演义”状态，弥补了法律上欠缺农村流转统一体系的遗憾。尽管这不是俄罗斯那样的专门一部《俄罗斯农业用地流转法》，但比之以往仍是一大进步，建立了统一的流转规制体系，是我国农村土地流转制度上的一个突破性进展。此外我国人大法工委制定的《物权法》草案二次审议稿，将农村土地承包经营权归入“用益物权”编章的第二章节，从而宣示了农村土地承包经营权的物权性质。该章共有１２条，关于流转的规定就有３条，占了该章条文总数的四分之一。另外农业部新近又颁布了于２００５年３月１号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》。这些立法动态无疑表明农地流转日益受到重视，正如《中华人民共和国农地承包法（草案）及议案说明》中第八点明确指出“随着农业产业化及现代化进程的加快，今后工作的重点之一就是土地经营权流转的管理。规范土地承包经营权流转，使其有序地进行，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。”

二、现行立法的缺陷及完善

（一）各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠现象。总结物权法和承包法，法律以列举的方式明确确立了转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承几种方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重叠，主要体现如下：

１、关于转让与互换。物权法和承包法只是笼统地规定转让和互换是土地流转的方式，并未对其内涵外延进行清晰界定。转让按照对价有无及其形式，可以分为有偿出让、赠与及互易。按法理，赠与和互易是转让的题中应有之义。但这样互易与互换就有重复规定之嫌。互易指以土地承包经营权交换土地承包经营权，而互换也是对属于同一集体经济组织的土地及承包经营权进行交换。可见两者并没有本质的区别，互换实质就是转让中的互易。从概念位阶而言，互换是转让的下位概念。但立法将两者并列列举，又没有对转让进行界定，无疑是犯了种属概念相并列的逻辑矛盾。因此建议未来立法中将互换吸纳入转让方式中，立法明确规定转让包括有偿出让、互易及赠与。与此相适应，还应该修改《承包法》中33条关于土地承包经营权流转遵循“平等协商、自愿、有偿”规定，剔出关于土地承包经营权“有偿”之规定。农村土地流转应尊重承包方的选择及意愿，任何人不得干预。流转是否收取对价及对价的多少完全是流转双方当事人自由决定的事情，立法不能代替当事人作出选择。

2、关于转包和出租。转包是承包方将自己土地上全部或部分承包经营权以一定期限转给他人，原承包关系不变，原承包经营权仍然存在。与转包相同的是，土地出租后并不剥夺原承包方的承包经营权，不同的是在这两种方式中流入方取得的承包经营权性质有区别。租赁关系中，承租人享有的是债权性质的土地承包经营权，这一点毫无疑问，存在争议的是转包以后受让人取得的承包经营权是债权性质还是物权性质。法律对此没有明确规定。学理上按照王利明的观点，如果转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，则当然具有物权效力，反之则需登记以后才有物权效力。[2]本人认为这种观点是不严密的，至少会产生以下两点漏洞。其一，在受让方是集体经济组织之外的成员且在转包没有登记的情形下，受让方取得的是债权性质的承包经营权，这时的转包与出租并没有本质的区别，显然转包在这种情况下失去了独立存在的价值。其二，这种做法与物权法原理相违背。转包取得承包经营权是否具有物权效力性，不应该以受让方的身份来确定，当事人是否具有某一种身份不能当然得推出其所获得权利是否具有物权效力性。按照物权法原理，登记才是由转包取得的承包经营权获得物权属性的唯一标志和途径。按转包方式进行的流转，经过登记以后，接包方取得的是物权性质的承包经营权，转包未经登记的应认定为出租。通过这两组概念辨析，我们可以看到立法为丰富流转方式，罗列了种种具体方式，但没有对其内涵外延进行明确界定，结果适得其反，未来物权立法中应加以注意。

（二）在流转方式上，仍存留债权让与的痕迹。物权法草案二次审议稿第132条规定“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意。”《承包法》37条也作了相关规定。新近颁布的《管理办法》第11条及25条更是将其具体化为承包方申请及发包方同意两道程序。关于转让应当经过发包人同意的立法规定在理论界和实务界受到猛烈抨击。这一规定至少会产生以下两点不合理之处：1、违背了农村土地承包经营权的物权性质。立法将承包经营权作为专章规定在用益物权编中，这一举动无疑向世人昭示该权利的物权性质。按照物权法的一般原理“物权具有直接支配性，即物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入对标的物即得为管领处分，从而实现其权利内容。”[3] 可见，作为物权的土地承包经营权，权利人可以按照自己的意愿为自由处分而排除他人意志的干扰和阻碍。承包方转让承包经营权是权利人自由处分该权利的表现，无须征得发包方同意。原来法律规定转让须得发包方同意实质是将承包经营权视为债权。现在农地承包经营权已然“妾身已明”，获得物权效力，再将债权流转方式强行移植过来，必将架空承包经营权的物权效力，使其虚有其表，无益于保护承包经营权人的利益。第二，对广大农民来说，是对他们所享有的土地流转最终决定权的立法剥夺。“转让需得发包方同意”实际上将土地转让过程的终极处分权赋予发包方，而承包方作为真正权利人却对自己的权利没有决定性质的发言权。这样无疑会伤害农民对土地的情感，在需要转让土地又无法征得发包人同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。即使能够征得同意，这一前置程序也将加大转让成本，况且立法并未界定“发包方”，也未明确规定发包方同意的标准，在现实生活中常常被发包方用作借口，趁机干预承包经营权的市场流转行为，扰乱流转秩序，限制土地的自由流转。

（三）流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。《承包法》38条和物权法草案133条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人。可见立法对承包经营权的变更采用登记对抗主义。而《承包法》22条及草案129条第1款同时又规定“土地承包经营权自土地承包合同生效时成立”，从该规定推出承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义，这就产生了矛盾。承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立于物权变更应当一致的原则。[4]因此未来立法中应将这两种相互矛盾的规定加以协调，建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。诚如波斯纳指出“建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。”[5]也有学者认为没有必要设立土地承包经营权的公示制度，理由是承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格来了解是否享有农地的承包经营权，同时目前的承包经营权基本通过承包合同方式设立，数量相当大，实行登记操作起来非常困难。[6]本人认为这些理由是站不住脚的。第一，如今土地承包经营权的主体不再局限于集体经济组织成员，而是扩大到一切从事农业生产的主体。非集体经济组织成员的单位和个人可以通过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包经营权。承包经营权人身份得多元化使得籍由考察权利人是否具备集体成员身份来判断权状况的困难系数及风险系数大大增加，无形中提高了交易成本，实不可取。第二，对于以“承包合同数量大，操作困难”来否定建立登记制度的理由也不具有说服力。比之国有土地的使用权的转让市场，自国有土地实行有偿转让制度以来，经过十几年的发展，形成繁荣、活跃的国有土地使用权转让市场，其所发生的交易数量更加庞大，频率更为频繁，但仍然建立了物权登记制度，并且在土地转让活动中发挥了巨大的作用。反言之，正因为土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，更需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公式化，明晰化、确定化。

（四）流转方式的缺失——关于抵押和继承。1、关于抵押。《农村承包法》只规定四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。参照《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。理论界对此也形成两派观点。反对设立抵押的理由是防止农民失去土地从而失去生活保障。[7]本人赞成设立抵押。第一，设立抵押权并不发生土地承包经营权的转移，如果担心农民因抵押而失去土地，则转让方式让农民失去土地的风险更为突出，法律既然允许土地承包经营权的转让，为何不能设立抵押呢？[8]第二，在经济较发达的地区，二、三产业发展较快，农民收入呈多元化，土地已经不再是农民生存发展的唯一依赖。对他们而言，土地更是一种具有流动性和担保价值的财产性资源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途径，实现土地价值的最大化。在比较贫困的地区，农地和宅基地使用权无疑是农民掌握的比较有价值的财产。在宅基地不允许抵押的情况下，再限制农民承包经营权抵押，将导致农民因融资困难而无法实现对农业的投资，影响农业发展。如果法律限制农业的发展，即使给以再多的土地也是惘然。2、关于继承。《承包法》没有明文规定家庭承包的土地之承包经营权能否继承，只规定林地及按其他方式承包的土地承包经营权可以继承。理论上关于土地承包经营权能否继承之争实质是对法律所侧重保护的对象不同所致。反对继承者认为土地承包经营权由承包经营合同取得，具有一定的身份性，主张不应继承，应将土地尽快重新投入流转，以保护新承包方的利益。而主张继承者则侧重保护原承包方的利益，以权利的可继承性来增强承包关系的稳定性，增加原承包人对土地的投入和可期待利益。本人赞成该权利的可继承性。土地承包经营权既然是物权，根据财产权的属性自然具有可继承性，继承人不论是农业人口还是非农业人口均可继承。当然鉴于土地资源的稀缺性及防止土地进一步零碎化以促进土地适度规模经营，在继承时应作一些技术性调整。社科院草案关于土地承包经营权的继承规定很值得借鉴。该案第247条规定“农地使用权可以继承”“从事农业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得农地使用权”“继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”本人认为这是一个两全其美的做法，即尊重了土地承包经营权的可继承性，又使被继承的土地能够尽快回复流转，促使土地的有效利用，兼顾其他承包经营户的利益。

三、关于农地流转各种弊端的根源分析。

关于农地流转的各种弊端及其引发的各种争执从根本而言是土地的经济发展职能和社会保障职能这两对冲突矛盾及对它们的不同价值选择造成的。经济发展职能是土地存在的基础性价值，在我国土地对广大农民而言还发挥着社会保障的功能。从对流转立法历史及现状的简单回顾中可以看出，立法者似乎想尽力兼顾土地的两大功能，但在具体制度的设计上又不由自主地偏向于维护土地的保障功能。这在物权法草案和土地承包法中表现得尤为明显。立法一方面将土地承包经营权作为用益物权的重要章节规定在物权法中，并努力进行承包经营权的物权化改造，但另一方面在流转的具体形式上又设置了种种限制，阻碍了流转的顺利进行，这在转让需得同意及禁止抵押上表现得尤为突出。本人认为过分强调土地社会保障功能而忽视土地的经济职能实质上是一种本末倒置的做法。土地作为最基本的生产要素之一，经济发展才是它最根本、最基础的存在价值。只有在充分发挥土地的经济价值的基础上，土地的保障功能才能发挥更有效、更有意义的作用，否则土地就变成捆绑农民的工具。长期以来我国土地社会保障功能处于压倒性的地位，国家一直以来以牺牲农业的增值价值来满足工业原始积累，从而造成工业、农业两大领域的跛足发展。现在三农问题日益受到国家和社会的关注，中央也做出种种努力来增加农民收入，促进农村经济发展，而在诸多措施中，最根本的就是还原土地的经济职能，还原土地的生产要素本质，使其能够积极、活跃地流动起来。诚如波斯纳所言“为了促使资源又较小价值用途向较大价值用途移转，财产权在原则上应该是可以自由转让的。” [9]我国是传统农业大国，农地既是自然资源，也是经济资源，自然资源涉及利用与保护，经济资源涉及效率配置与收益，意味着资源价值的市场实现。[10] 我们应该积极鼓励承包经营权的流转，物权法作为调控财产资源归属和利用的法律机制，在“物的利用”观念成为现代物权制度核心，尤其在我国土地所有权禁止转让的情形下，我们更应该改变传统观念，将物权法不仅仅视为一种财富控制机制，更应将其设置为一种交易结构，一种借助交易来消除资源配置障碍的动态“市场交易结构”[11]反映在土地承包经营权这一具体制度上，即积极鼓励土地承包经营权的流转，以权利形态的可流动性取代实物形态的不可流动性，盘活土地财富。当然鼓励流转并不意味着自由放任。在土地流转方式设计上应该注意以下三点：1、规定本集体经济组织成员在土地流转中享有优先权。土地流转不应局限在农户之间，应当扩及一切有农业经营能力的主体。在同等条件下本村农户应当优先受让。《承包法》33条虽然规定了优先权，但未明确行使方式。未来立法中不妨规定一个期限，在这期限内有受让意图的农户没有要求行使优先权的，则由非农户受让人取得。2、在土地流转中规定农民的最高和最低土地拥有量，以防止农民在土地流转中发生失地和土地兼并的现象。对于具体的量化数字，可以由地方立法根据各地不同经济发展状况加以确定。3、农村土地流转不得改变土地用途，以保护珍贵的耕地资源。

注释：

1、黄建水、粟丽《中国农村土地流转问题的法律思考》载《政法论坛》2001年第一期，转引自冯进康《关于我国农村土地流转制度的法律思考》载于陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》[M]，北京，中国政法大学出版社2004版

2、王利明《农村土地承包经营权的若干问题探讨》载于《中国人民大学学报》2001年第1期

3、梁彗星、陈华彬《物权法》法律出版社1997年版，第19页

4、陈小君等《农村土地法律制度研究——田野调查解读》[M]，北京，中国政法大学出版社2004，第378页

5、波斯纳《法律的经济分析》（上）中译本，中国大百科全书出版社，1997年版，第96页

6、王利明《农村土地承包经营权的若干问题探讨》载于《中国人民大学学报》2001年第1期

7、参见梁彗星主编《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版

8、郭明瑞《担保法》[M]北京，中国方正出版社，1995年版，第140页9、波斯纳《法律的经济分析》（上）中译本，中国大百科全书出版社，1997年版，第93页

10、潘家年《持续发展途径的经济学分析》中国人民大学出版社1997年版，第345-346页