《保险法》的上述规定，构成保险人的说明义务和明确说明义务。通说认为，这是保险人订立保险合同的前合同义务，或称先合同义务。法律的上述规定，其背景是基于我国保险业尚不发达，社会大众对保险知识不很了解，因此要求保险人在签定保险合同前一方面负有宣传普及保险知识的社会责任和义务，另一方面需要对责任免除，即不予承保的的风险做解释和说明。

    前提必须明确的是，1、保险法对保险人说明程度的要求分两个层次，即：对保险合同的一般条款内容仅负一般说明义务；而对保险合同中规定的关于保险人责任免除条款，负“明确说明”义务；2、保险人说明的对象是投保人而不是被保险人。

    在保险业实践中，保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明、投保单上投（被）保险人签字能不能视为已经履行说明义务；口头说明在只有利益关系相对的双方在场的情况下，很难举证证明和认定；有的保险合同采取在合同上单独印刷一行字，即“保险人已将保险合同的内容，包括责任免除部分向我做了说明，我也充分了解，同意该保险合同的内容，同意按该保险合同的内容，订立合同。”然后由投保人签字，是不是保险人尽到了说明义务；在司法实践中对以上问题的认识并不十分清晰，甚至有些混乱，焦点和趋势是对保险人较多地采取比较苛严的态度。其中，对上述第一个“说明”层次的义务关注不是很多，而对第二层次的关于保险人明确说明义务的问题，司法审判的掌握尺度就很不统一。

    到目前为止，在法院系统审理的保险合同纠纷中，因保险人未履行明确说明义务而败诉的案件比较多，甚至越来越多。有的是以笼统的保险人未明确说明为由判保险公司败诉；有的是以保险公司未对被保险人明确说明为由判保险公司败诉；还有的是以保险公司未对减轻责任条款明确说明为由判保险公司败诉，等等。也正是因为如此，许多保险公司对此非常苦恼，的确不知究竟应当如何掌握“明确说明”的分寸与尺度。

    那么针对《保险法》第18条规定，如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？最高人民法院研究室的一个批复（非正式司法解释）中提到：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。正在酝酿中的《保险法》司法解释稿试图做出如下规定：保险人在与被保险人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。同时规定，保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。上述两种规定尽管宽严口径不一，但对保险公司均对保险人提出了较为严格的要求。因此，实务中，采用什么方式、履行什么手续，才算保险人适当地履行了“明确说明”的义务，并减少因保险人说明义务产生纠纷的举证不能的情形是摆在保险人面前的一个无解的课题。

    最近江苏省高级别的法院在深入调研后，针对保险人的“说明”和“明确说明”义务提出了很有见地的意见。我们认为，这些意见基本符合《保险法》的立法意图，对平等保护保险人、投保人、被保险人的利益具有重要的意义，值得保险业界认真研究。

    1、对保险人的说明义务应当从宽要求。鉴于目前保险法的明文规定，保险人的说明义务不能免除，但应当明确，这种说明义务更多只是具有倡导性的意义──尤其对于带有规章色彩的保险条款，保险人只能无条件执行，说明此类保险条款类似于解释行政规章，更像是一种宣传义务──因此，对保险人违背说明义务的，不论是实体处理，还是从证据要求方面，均宜从宽掌握。尤其是当投保人就同一险种再次或多次投保时，对保险人的说明义务应当进一步减轻。

    2、对保险人违背一般保险条款说明义务的，不应当判令其承担任何民事上的责任。对一般保险条款，《保险法》只是规定保险人负有说明义务，但未就保险人违背该义务的法律后果作规定，由于保险人违背一般保险条款说明义务并不会使投保人陷入“重大误解”，并不损害投保人实体权益，因而投保人若以保险人违背法定义务应当承担民事责任为由发动诉讼──比如，以重大误解为由请求撤销合同并要求保险人负缔约过失责任，则应当驳回其诉讼请求，但可以建议保险监管机构对保险人作出行政上的处罚。

    3、对保险人违背免责条款明确说明义务的，应当判令其承担缔约过失责任。对免责条款，《保险法》不仅规定保险人负有“明确说明义务”，而且规定了保险人违背该义务的法律后果，即“该条款不产生效力”。基于利益平衡理念，结合合同法理和保险条款的性质，在现有法律框架内主张，不论是否发生保险事故，投保人可以重大误解为由要求解除保险合同，保险人应无条件退还保险费并承担缔约过失责任，但保险人不应当支付保险金。理由：（1）保险人未尽明确说明义务，致使投保人重大误解的，符合《合同法》规定的撤销权行使条件。（2）免责条款是保险合同中的主要条款之一，是在精算基础上由国家制订或经国家认可的，多系保险公司合理化经营所必需，它的存在，对于整个保险合同中权利义务的约定是否合理，以及合同当事人利益和社会公共利益是否平衡，起着决定性作用。因此，如果该条款不生效，则应当视为整个合同不生效。（3）考察保险人未履行明确说明义务的实际后果，在于可能导致投保人违背真实意愿投保，即投保人如果明知还有这样一个免责条款（比如机动车辆保险条款中“驾驶员饮酒后开车”）的存在，可能不会去投保（车辆损失险，因为保险车辆的驾驶员经常酒后开车），不去投保就不会支付保险费。因此，投保人因重大误解而发生的损失主要就是保险费。至于因保险事故发生而给投保人带来的损失（车辆损坏），与误解投保行为并无因果关系。尤其应当注意的是，由于规章保险条款具有强制性，各保险公司统一执行，因而不论投保人到哪个保险公司去投保，保险条款设定的权利义务都是一样的，投保人不存在保险费以外的信赖利益损失。（4）从判例效果分析，如果仅因保险人未明确说明而坚持“免责条款不生效”而其他保险条款仍然有效，判决保险人承担保险责任，则对保险人明显不公，进而损害保险共同团体的利益，同时投保人将因保险人的轻微过错获得巨大的不当得利。这种结果显然是不合理的。而依照上述意见处理，既不损害投保人利益，对保险人也起到了相应的惩戒目的，维护了各种主体的利益平衡。

    有必要指出的是，违背保险人自行制订或私自添加的免责条款明确说明义务的，应当严格按照《保险法》的规定认定其不生效，保险人仍应承担保险责任。理论依据在于：这种免责条款在其他保险公司使用的保险条款中并不存在，意味着免责条款中排除的赔偿事由在其他保险公司却能够获得赔偿。显然，投保人若明知还有这样一个特殊性的免责条款，很可能不会选择在该保险公司投保，对于这种纯格式条款中的免责条款所负的明确说明义务具有了实质性意义，明确说明与否直接影响投保人的选择权和获得赔偿的权利。

    4、关于“明确说明”的界定。保险人就免责条款的说明是否明确是审判实践中争论的焦点之一。对此，中国人民银行总行曾对中保财产保险公司作过答复，认为“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”而最高人民法院研究室的批复却是：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

    如果不考虑保险条款的性质，仅从“明确说明”的字面含义考察，最高法院的意见更加合理。但对该意见也应当准确把握。不能理解为所有的免责条款均要就其概念、内容及其法律后果等作出解释。判断的关键标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，通常人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。