律师在土地纠纷预防中的作用
 
来源：拆迁征地律师网 时间：2011-3-23 9:14:37 阅读次数：1792

---

以前谈起律师 ，一般人都会说：律师不就是打官司的吗？随着这几年律师事业的发展以及市场经济的建立，人们的这一观点已有所变化。这主要表现在，越来越多的企业，特别是房地产开发商大都聘请了律师做常年法律顾问。但是“律师就是打官司”的这一观念目前并未有根本性的改变。许多人仍然是遇到纠纷，遇到官司才想起找法律顾问去“救火”。而在一些重大问题的决策，重大合同的签订时则不重视律师的作用，甚至不愿让律师参与。造成这种局面的原因很多，诸如人们的传统观念，市场经济和法律服务市场发育尚不成熟，行政干预等等。但是重要的一点是律师的专业化发展不完善。现在大多数律师仍属于“万金油”型的律师 ，无所不通，但又无所专长，因此在为当事人提供非诉讼法律服务时很难提出建设性的、能够为当事人带来直接或间接的新意见。所以有些企业虽然聘请了法律顾问 ，仍然官司不断，漏洞百出。这种局面必须限制当事人聘请律师参与非诉讼事务的积极性。实际上，一个好的律师不仅表现在他可以依据规范、严密的合同和有关法律文书打赢官司，更重要的是表现在他如何利用自己的专业化知识，为当事人避免纠纷，不打或少打官司。而这种专业化的服务，带给当事人的将是一种潜在的经济效益。这样的律师 当然是受当事人欢迎的。 土地市场的各种交易、开发活动专业性极强，而且涉及的到法律问题范围广、内容复杂、操作难度大，因此这一领域非常需要专业律师的积极参与 。律师的合法权益，同时也有利于土地市场正常秩序的建立。 （一）律师在土地纠纷预防的非诉讼领域的作用主要体现在以下几个方面： 1、保证各种合同及有关法律文件合法有效 在有关土地交易开发过程中，经常要起草各种各样的合同及其他相关文件。这些合同既是确定当事人双方或多方权利义务关系的法律文件，也是在发生纠纷后主张权利的凭证。但是要想有效地维护自身的合法权益，并防止对方违约，前提是这些合同必须合法有效，否则对当事人不会的任何约束力。有关土地的各种法律关系本身就非常复杂，而法律规定中有关限制性、禁止性的规定又较多，作为专业律师必须帮助当事人建立起法律关系清晰，权利义务明确，不违反法律规定的合同关系。否则合同内容写得再漂亮，但法律要点把握不准而导致合同无效，则对合同双方当事人都是一种损害。 2、克服法律障碍 我国的土地制度的一个突出特点就是，特别强调行政机关对土地和当事人的行政管理职能，因此在有关土地利用的法律规定中，限制性、禁止性的内容非常多。律师帮助当事人进行土地项目的实务操作尤其要注意这些禁止性、限制性的规定，在合法操作的前提之下，要学会绕过这些障碍。当然绕过这些障碍并非“钻法律空子”，而是在不触犯法律的前提下，为当事人争取最大的利益。比如土地使用权的转让条件，法律规定得非常严格而且还有明确的量化标准，不符合这些转让条件的转让行为很可能被确认为无效。但是当开发商确实无力继续投资而必须转让该项目（有时必须连同土地使用权一同转让），应依法操作。 3、重视调解工作 严格地讲，律师不仅要成为诉讼高手，而且要成为谈判高手。无论是在合同签订、履行过程中，还是在诉讼过程中，合同双方当事人之间的利益冲突都是可以进行调解的。律师要善于通过谈判和调解手段化解这些冲突。调解当然意味着相互之间的妥协和让步，但作为专业律师 ，必须想办法让双方当事人明白调解、让步的必要性以及冲突可能导致的成本和风险的增加。在这一过程中，更难、但往往更有效的方法是对本方当事人的说服工作。 4、做“撮合型”的双赢律师 律师受聘于一方当事人，为维护当事人的合法权益据理力争的对的。但在复杂、标的巨大的房地产项目操作中，必须要考虑其他当事人的利益，要尽力创造的维护一种平衡的利益关系。在一些合同的谈判中，律师经常犯的错误有两个：一是过于注重已方当事人权益的维护而过多地给对方施加限制；二是遇到谈判障碍时只一味地固执已见而不注意寻找变通的方法或“绕道而行”，甚至宁愿为规避风险 而使谈判破裂。这样做表面看来稳妥、风险小，但损失的却是客户潜在的利益。在城市烂尾楼盘的处理以及涉及土地的债务纠纷中，往往权利主体众多，利益冲突严重，此时律师如果只是单纯地以已方当事人的利益为中心，寸步不让，最终可能是谁的利益也无法实现。众多债权人为了各自的利益，互不相让，虽经有关部门多次协调，问题仍得不到解决，法院的生效判决得不到执行，债权人的利益无法实现。后来法律顾问提出了债权债务有条件转让，烂尾工程现状评估折价转让，银行让一点，财政补一点，政府设置的临时机构在债权债务转让后适时撤出的建议，得到各方的响应，使拖了五、六年的老大难问题最终得到令各方当事人基本满意的解决。 （二）律师在土地实务操作中的重点工作内容 1、初步确定具体的地块位置，并分析其用途及收益率。在此工作中，律师主要是对所选地块的合法性进行考证，并提供法律意见。 2、获得土地使用权。依照法律规定，开发商可以以出让方式或划拨方式从政府土地管理部门取得国有土地的使用权。律师介入的房地产开发项目多是以出让方式取得国有土地使用权。依照法律规定，土地使用权出让可通过协议、招标和拍卖三种方式进行。具体采用哪种方式由政府根据法律规定确定。此外，开发商还可以通过土地使用权转让的方式，从其他土地使用者手中受让土地使用权。无论采用其中哪种方式，律师都有大量工作要做。从起草文件、合同，到参与投标和应卖到参加签约仪式等。可以说这一阶段是律师最忙的阶段，也是最能显示律师作用的时候。虽然这一阶段要做的工作很多，但其中主要的还是审查合同条款，使合同条款既符合国家法律规定，又能充分保障委托人的合法权益。依笔者的经验而言，与政府签订出让合同重要的是审查该级政府有无出让权，拟出让的土地是否已经合法审批。与其他土地使用权人签订转让合同重要看转让方是符合已经合法审批。与其他土地使用权人签订转让合同重要的是要看转让是符合法定的转让条件，即《城市房地产管理法》第38条规定的内容。因为这些环节最容易出现问题，如把关不严就可能导致合同无效，使委托人造受损兵。 3、处理征地、拆迁安置与补偿事宜。如果采取划拨方式取得土地使用权，而该土地使用权是国家征用集体土地后提供的，开发商就需要支付征地费用，处理征地事宜。如果采取出让方式取得的土地使用权，而该开发项目又属旧改造项目，开发商就需要处理拆迁安置补偿事宜。征用土地依《土地管理法》及其实施条例办理，拆迁房屋依《城市房屋拆迁管理条例》办理。处理征地事宜需与农村集体经济组织签订征地协议。处理房屋拆迁事宜需与房屋产权人签订拆迁补偿协议，并与房屋使用人签订拆迁安置协议（产权人与使用人为同一人时，合并签一个协议）。这些工作涉及到大量法律问题，都需要律师介入或由律师直接处理。 4、与规划管理部门协商，获得规划许可。以出让方式取得土地使用权的开发项目，规划条件已列为出让合同的附本，规划的条件已确定，这时只需办理规划许可的具体手续即可。以划拨方式取得土地使用权的开发项目在取得土地使用权时，规划条件也已基本确定，这里也需进一步办理规划的具体手续，领取规划许可证。值得注意的是，规划许可证有两个，一个是《建设用地规划许可证》，一个是《建设工程规划许可证》这两个许可证在开发的不同阶段申领，是保障开发项目合法、顺利进行的重要条件之一。 5、按规划和出让合同的要求委托建筑计并制订建设方案。这一阶段开发商要通过与设计单位签订委托设计合同的方式，确定与设计者的法律关系，律师要负责起草或审查合同。 6、办理“七通一平”或“三通一平”手续，实施施工现场的“七通一平”或“三通一平”。“七通”是指上水、下水、道路、煤气、电、热力、电讯要通到工地。“三通”是指水、电、路通到工地。“一平”指场地平整。依照我国的有关规定，这些工作由政府垄断经营，因此开发商须为此办理许多审批手续，交纳法定费用，并与有关口的专营公司签订协议，由其负责施工。近几年由于商品房交房延期买方将卖方（开发商）告上法庭的事时有发生。有些延期交房是由于市政审批和施工延误造成的。因此律师在这一阶段，应注意通过合同的方式对专营公司的行为加以制约，以更好地保障开发商的利益。 7、筹集开发资金。资金问题，历来都开发商最为关切和颇费心机的问题。筹集资金渠道大致有以下几方面： （1）汇集自有资金。开发商的自有资金包括现金和其他流动资产，以及在近期内可以收回的各种应收款。自有资金总额一般不得低于年度投资量的30%。 （2）银行贷款。任何房地产开发商要想求得发展，都离不开银行及其他金融机构的支持。房地产开发中贷款的比例一般应少于总投资的70%。贷款的方式的短期信用担保贷款、存款抵押贷款和房地产抵押贷款。其中以开发项目本身的抵押贷款为主。 （3）发行公司债券和股票。在此方面律师要做的工作是非常全面而具体的。 （4）吸收各类信托基金和企业单位的自有资金。 （5）借助有经济实力的公司合作开发。 （6）预售楼花收受定金或购买预付款。 除第一种方式外，无论采用哪种方式，开发商都需要与他人能过合同的方式确定一种债权债务关系，而这种关系的确立，律师均应从法律角度为当事人把关，尽量降低当事人的各种风险。